Risque de l’investisseur dans le cadre d’une offre publique à prix ouvert – Droit financier

Par arrêt rendu le 18 octobre 2017, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris ayant jugé que la demande de dommages-intérêts  d’une ancienne secrétaire médicale, a priori peu habitué au monde des affaires et de la finance, dirigée à l’encontre d’une banque qui lui avait proposé d’acquérir des actions de la société Natixis dans le cadre d’une offre publique à prix ouvert était fondée dès lors que le prospectus visé par l’AMF (l’autorité des marchés financiers), constitué notamment de la note d’opération de près d’une centaine de pages contenant le résumé du prospectus et des facteurs de risques décrits dans le prospectus, n’était pas adaptée à l’expérience personnelle et à la compréhension du consommateur moyen.

L’arrêt est cassé aux motifs que ladite ancienne secrétaire médicale possédait un compte titres ouvert depuis plus de 30 ans dans les comptes de la banque, qu’elle gérait elle-même, de sorte qu’elle disposait de l’expérience et la connaissance suffisantes  lui permettant de comprendre que le prix des actions était susceptible d’évoluer à la hausse comme à la baisse, et les facteurs de risques listés dans la note d’opération.

La banque a, par voie de conséquence, délivré à sa cliente une information appropriée sur le risque de perte attaché à la souscription de ces actions et la demande de dommages et intérêts est rejetée.

Cette décision illustre un élément crucial de ce type de contentieux : la preuve de l’expérience du client rapportée par la banque ou le prestataire de services d’investissement.

Si la banque ou le prestataire de services d’investissement peut justifier que l’investisseur était parfaitement averti des risques financiers encourus par l’opération litigieuse, le recours judiciaire sera difficile et la demande d’indemnisation sera rejetée.

 

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Dana Avocats est un cabinet d’affaires situé à Paris, 109 avenue Henri Martin dans le 16ème arrondissement.

Les activités dominantes du cabinet sont le contentieux bancaire et financier et le droit pénal des affaires.

Nous assistons les emprunteurs et les investisseurs dans le cadre de litiges contre les banquiers, les assureurs et leurs intermédiaires, les prestataires de services d’investissement et les conseillers en investissements financiers.

 

 

 

Recours judiciaires en cas de pertes boursières

Plusieurs recours s’offrent à l’investisseur en cas de pertes boursières.

Si les investissements ont été réalisés au moyen d’un contrat d’assurance-vie souscrit en unités de compte, il convient de vérifier que l’assureur a bien respecté les dispositions du Code des assurances qui l’obligent à remettre à l’assuré un certain nombre de documents obligatoires. En cas de manquement, l’assuré peut exercer, sous certaines conditions, son droit de rétractation, de sorte que les pertes subies peuvent être intégralement annulées.

Si le produit financier a été distribué par un établissement bancaire, il convient de vérifier que le banquier a bien respecté les dispositions du Code monétaire et financier et le Règlement général AMF. En cas de manquement, l’investisseur peut solliciter, sous certaines conditions, des dommages et intérêts d’un montant quasi équivalent à ses pertes.

Ces recours s’appliquent également dans le cas où les investissements ont été réalisés par l’intermédiaire d’un courtier ou d’un conseil en investissements financiers (CIF).

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Droit des marchés financiers – Prêts en devise étrangère

 

Prêt libellé en devise – Déblocage et remboursement du prêt en monnaie nationale – Clauses relatives aux cours de change – Marché des capitaux

Par un arrêt du 3 décembre 2015, la Cour de justice de l’Union Européenne a jugé que la souscription d’un prêt mobilier à la consommation souscrit en devise étrangère n’est pas soumise aux dispositions de la Directive européenne sur les Marchés d’instruments financiers (MIF) adoptée en avril 2004 et entrée en vigueur en novembre 2007.

Dans l’espèce soumise à question préjudicielle, il s’agissait d’un prêt en devise étrangère (franc suisse ou yen japonais) consenti par une banque hongroise (Banif Plus Bank) à des particuliers hongrois.

Le capital du prêt était versé par la banque en monnaie nationale et son remboursement devait être effectué dans cette monnaie.

Le contrat de prêt se caractérisait néanmoins par le libellé en devise du capital prêté et des mensualités exigibles.

Le contrat ne donnait pas lieu à des flux ou à des échanges effectifs de devises entre Banif Plus Bank et les emprunteurs, la monnaie nationale étant la seule monnaie de paiement tant pour ce prêteur que pour ces emprunteurs alors qu’une devise sert d’unité de compte.

Le montant de ce capital était fixé sur la base du cours d’achat d’une devise à la date du déblocage des fonds alors que le montant de chaque mensualité était déterminé sur la base du cours de vente de cette devise à la date du calcul de chaque mensualité.

Lors de l’octroi du prêt, la banque a converti le montant à verser à ses clients en devise étrangère selon le taux de change en vigueur à une date préalablement déterminée.

Elle a acheté aux clients les devises étrangères au taux de change applicable à l’achat de devises au jour de la remise des fonds (opération de change au comptant) en remettant la contrevaleur de ce montant en devise hongroise.

Ultérieurement, la banque a vendu aux clients les devises étrangères contre des devises hongroises au taux de change applicable à la vente de devises au jour du remboursement du prêt (opération de change à terme au jour du remboursement) afin que les clients puissent honorer en devise l’obligation de remboursement d’une dette libellée en devise.

Selon le droit hongrois, la devise considérée était employée comme simple unité de compte alors que les paiements devaient s’effectuer dans la monnaie nationale.

En conséquence, le flux de liquidités libellées en devise serait fictif alors que le flux de liquidités libellées en monnaie nationale serait réel.

La Banif Plus Bank affirmait n’avoir fourni aucun service d’investissement, ni aucun service auxiliaire à une telle activité, ni aucun service relatif aux Bourses de marchandises.

Pour les emprunteurs, les contrats de crédit libellés en devise relèvent du domaine du marché des capitaux.

Le tribunal hongrois a décidé de sursoir à statuer et poser à la Cour de justice de l’IUnion européenne les questions préjudicielles suivantes:

«1)     Le fait de proposer à un client, sous l’appellation de contrat de prêt libellé en devise, une opération de change, impliquant une conversion en forints hongrois d’un montant libellé en devise, consistant en une vente au comptant au moment de la remise des fonds et à terme au moment du remboursement, par laquelle le prêt consenti au client l’expose aux variations du marché des capitaux et aux risques qui en découlent (risque de change) doit-il être considéré comme relevant de la notion d’‘instrument financier’, au sens des définitions figurant à l’article 4, paragraphe 1, points 2 (services et activités d’investissement) et 17 (instruments financiers), de la directive 2004/39 ainsi qu’à l’annexe I, section C, point 4 (contrats à terme, instruments dérivés), de cette directive?

2)      Si l’instrument financier visé par la première question participe de la réalisation d’une activité commerciale pour compte propre, doit-il être considéré comme un service ou une activité d’investissement au sens des définitions figurant à l’article 4, paragraphe 1, point 6 (négociation pour compte propre), de la directive 2004/39 et à l’annexe I, section A, point 3 (négociation pour compte propre), de celle-ci?

3)      L’établissement financier est-il tenu de procéder à l’évaluation de l’adéquation prévue à l’article 19, paragraphes 4 et 5, de la directive 2004/39, étant donné que l’opération à terme en devise, en tant que service d’investissement portant sur un instrument financier dérivé, a été proposée dans le cadre d’un autre produit financier (le prêt) et que l’instrument dérivé est, en lui-même, un instrument financier complexe L’application de l’article 19, paragraphe 9, [de la directive 2004/39] est-elle exclue compte tenu du fait que les risques inhérents au prêt et à l’instrument financier diffèrent fondamentalement, ladite évaluation de l’adéquation apparaissant indispensable eu égard à l’objet de l’opération réalisée par l’instrument dérivé?

4)      Le contournement des dispositions de l’article 19, paragraphes 4 et 5, de la directive 2004/39 implique-t-il, à lui seul, la constatation de la nullité du contrat de prêt conclu entre Banif Plus Bank et les emprunteurs ?»

Un tel contrat, en ce qu’il comporte des clauses relatives aux cours de change ayant pour effet de transférer le risque de change aux emprunteurs, relevait-il du champ d’application de la Directive MIF 2004/39, dès lors que, en vertu de ces clauses, Banif Plus Bank fournirait un service d’investissement, de sorte que, en tant qu’établissement de crédit, elle aurait notamment été tenue d’évaluer l’adéquation ou le caractère approprié du service à fournir en application de la disposition pertinente de l’article 19 de ladite directive.

L’article 19 de la même directive figurant à la section 2, intitulée «Dispositions visant à garantir la protection des investisseurs», prévoit en effet que :

  • « Lorsqu’elle fournit du conseil en investissement ou des services de gestion de portefeuille, l’entreprise d’investissement se procure les informations nécessaires concernant les connaissances et l’expérience du client ou du client potentiel en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière et ses objectifs d’investissement, de manière à pouvoir lui recommander les services d’investissement et les instruments financiers qui lui conviennent« .
  • « Lorsque les entreprises d’investissement fournissent des services d’investissement autres que ceux visés au paragraphe 4, les États membres veillent à ce qu’elles demandent au client ou au client potentiel de donner des informations sur ses connaissances et sur son expérience en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit d’investissement envisagé convient au client ».

Selon la Cour, les emprunteurs auraient pu invoquer les dispositions de la directive 93/13 qui instaurent un mécanisme de contrôle de fond des clauses abusives dans le cadre du système de protection des consommateurs mis en œuvre par cette directive (voir, en ce sens, arrêt Kásler et Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282).

En revanche, s’agissant de la question de savoir si les opérations effectuées par un établissement de crédit, consistant en la conversion en monnaie nationale de montants exprimés en devise, aux fins du calcul des montants d’un prêt et de ses remboursements, conformément aux clauses d’un contrat de prêt relatives aux taux de change, peuvent être qualifiées de «services ou d’activités d’investissement», au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 2, de la directive 2004/39, la Cour a jugé que les opérations de change réalisées dans le cadre de l’octroi d’un prêt en devise étrangère constituent des activités accessoires au contrat de prêt et ne sont pas soumises aux dispositions de la Directive MIF.

Selon la Directive MIF, relèvent de la catégorie des «services auxiliaires» «l’octroi d’un crédit ou d’un prêt à un investisseur pour lui permettre d’effectuer une transaction sur un ou plusieurs instruments financiers, dans laquelle intervient l’entreprise qui octroie le crédit ou le prêt».

Selon la Cour, ces opérations sont limitées à la conversion, sur la base du cours de change d’achat ou de vente de la devise considérée, des montants du prêt et des mensualités libellés dans cette devise (monnaie de compte) en monnaie nationale (monnaie de paiement).

La banque ne réalise donc aucune gestion du risque de change ou de spéculation sur le taux de change d’une devise.

Ces opérations n’ont pas pour finalité la réalisation d’un investissement.

Les opérations de change qu’effectue un établissement de crédit dans le cadre de l’exécution d’un contrat de prêt ne portent pas sur l’un des instruments financiers, dont, en particulier, le contrat à terme.

Le contrat à terme est un type de contrat dérivé par lequel deux parties s’engagent l’une à acheter et l’autre à vendre, à une date ultérieure, un actif appelé «sous-jacent» à un prix qui est fixé lors de la conclusion du contrat.

Selon la Cour, un contrat de prêt à la consommation n’a pas pour objet la vente d’un actif financier à un prix qui est fixé lors de la conclusion du contrat.

Il n’apparaît pas que les opérations de change qu’effectue un établissement de crédit en exécution d’un contrat de prêt porteraient sur la négociation d’un ou de plusieurs instruments financiers en vue de conclure des transactions.

Le crédit litigieux, un prêt à la consommation, n’a donc pas pour objectif la réalisation d’un service d’investissement.

La solution aurait été différente si le prêt litigieux avait été fourni à un investisseur pour lui permettre d’effectuer une transaction sur un ou plusieurs instruments financiers dans laquelle intervenait la banque, par exemple aux termes d’un mandat de gestion.

CJUE, 3 décembre 2015, n° C‑312/14, aff. Banif Plus Bank Zrt c. Márton Lantos et a.

 

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Nous assistons les emprunteurs et les investisseurs dans le cadre de litiges contre les banquiers, les assureurs et leurs intermédiaires, les prestataires de services d’investissement et les conseillers en investissements financiers.

 

 

 

La réévaluation du franc suisse par rapport à l’euro sanctionne les emprunteurs, les investisseurs et les courtiers en devises

Le franc suisse a grimpé de 20% par rapport à l’euro depuis la décision de la Banque nationale suisse du 15 janvier 2015 de cesser de soutenir l’euro sur les marchés financiers pour empêcher l’appréciation du franc.

Les épargnants français qui ont contracté un emprunt libellé en franc suisse sont donc lourdement pénalisés.

Selon la presse, plus de 4600 ménages français ont contracté des prêts immobiliers indexés sur le franc suisse.

Le capital à rembourser a augmenté, compte tenu de la réévaluation du franc suisse, de +40% depuis 2008, la hausse du franc suisse ayant provoqué, par voie de conséquence, une hausse considérable du coût de la dette.
Les courtiers en devises sont également touchés compte tenu de leur obligation de couvrir les pertes que leurs clients ayant investi sur le marché des changes (Foreign Exchange Market – Forex), via des sites de trading online permettant des investissements à fort effet de levier, ne peuvent pas assumer.

Selon le Figaro du 21 janvier 2015,  » la brutale hausse du franc suisse a généré des pertes massives. De nombreux acteurs du secteur ont tremblé sur leurs bases, et certains ont même fait faillite. Ainsi d’Alpari UK, qui s’est déclaré en cessation de paiement le 16 janvier. L’un des plus gros acteurs du secteur, FXCM, a de son côté frôlé la catastrophe (…) après avoir déclaré 225 millions de dollars de pertes ».

Mise à jour par l’ACPR et l’AMF de la liste des sites Internet et entités proposant en France, sans y être autorisés, des investissements sur le marché des changes non régulé (forex)

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont publié le 5 janvier 2015 une mise à jour de la liste des sites Internet et entités proposant en France, sans y être autorisés, des investissements sur le marché des changes non régulé (forex).

Les sites figurant sur cette liste ne respectent pas les dispositions légales et réglementaires applicables en France.

Cette liste n’est néanmoins pas complète.

Les sites ne figurant pas sur cette liste peuvent néanmoins être en infraction avec les dispositions du Règlement général de l’AMF et du Code monétaire et financier.

En cas de pertes sur le Forex, de nombreux recours existent dans le cas où le courtier en ligne aurait manqué à ses obligations à l’égard de l’investisseur non professionnel.

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Liste AMF au 5 janvier 2015

http://www.4xp.com/fr / Forex Place Limited
http://www.astonforex.com / Marketrade Ltd
http://www.bancmarkets.com / Marketing Accounting Ltd
http://www.bankinvestcapital.com / Bank Invest Capital
http://www.bforex.com / Bforex Limited
http://www.brokerandco.com / Sisma Capital Limited
http://www.cfxmarkets.com / CFB International Ltd
http://www.colbertcap.com / Colbert Capital
http://www.elyseescapital.com / Elysees Capital
http://www.expertdania-investissement.com / Expert Dania Investissement Ltd
http://www.eurobondfx.com / Eurobond Ltd
http://www.euromaxfinance.com / Euromax Finance Limited
http://www.feeltrade.com / JBC-PRO Limited Broker International
http://www.finanzasforex.com / Evolution Market Group Inc
http://www.finchmarkets.com / Finch Markets
http://www.forextrada.com / Forextrada
http://www.forextradition.com / Forex Tradition
http://www.fxbtrade.com / AXA Assets LTD
http://www.fxcast.com / Surplus Finance SA
http://www.fxntrade.com / Genus Group Ltd
http://www.gcitrading.com / GCI Financial Limited
http://www.gmtinvest.com / Agles Limited
http://www.haussman-invest.com / Haussman Invest
http://www.hcifund.com / Axa Assets Limited
http://www.ibcfx.com / IBC Capital Ltd
http://www.ihforex.com / Investment House International
http://www.ikkotrader.com / IP International service
http://www.instaforex.com / InstaForex Companies Group
http://www.integralbroker.com / IB International Ltd
http://www.investcapitalmarkets.com / ICM Worldwine Ltd
http://www.istockcapital.com / Certatus Limited
http://www.itcfx.com / Investment Formula Corporation
http://www.itnfx.com / International Traders Network FX
http://www.ixitrade.com / Ixitrade
http://www.jbc-pro.com / JBC Pro Limited
http://www.justrader.com / MT Capital Partners
http://www.kd-markets.com / Globstate Assets Holdings Ltd
http://www.metatrada.com / Meta Trada
http://www.mhoptions.com / Morgan & Hilt
http://www.motionforex.com / Motion Forex Ltd
http://www.nakitrade.com / Nakitrade
http://www.netcfd.com / Centaure Capital Partners Ltd
http://www.netotrade.com / Neto Trade Global Investment
http://www.newtradefx.com / Financial Strategy Holdings
http://www.obroker.com / Landkey Enterprises Inc
http://www.oxfordmarkets.com / Oxford Markets
http://www.privilegetrading.com
http://www.sunbirdfx.com / Sunbird Trading limited
http://www.tmarkets.com / T Markets
http://www.tradaxa.com / Sisma Capital Limited
http://www.tradect.com / Investment House Limited
http://www.traderplace.com / Trader Place
http://www.tradmaker.com / Trading Technologies Limited
http://www.trader369.com / IP International Service – AJ
http://www.triomphecapital.com / Triomphe Capital
http://www.youtradefx.com / Youtrade Capital Market PTY

L’AMF clarifie dans un guide ses attentes concernant les obligations de meilleure exécution et de meilleure sélection, nées de la Directive Marchés d’instruments financiers (MIF).

Dans un guide qui prend la forme d’une position-recommandation n° 2014-07, l’Autorité des marchés financiers précise ses attentes vis-à-vis des intermédiaires quant à l’application des règles de meilleure exécution/meilleure sélection. Les travaux menés par le régulateur en amont avaient en effet permis de constater des disparités à la fois dans l’interprétation et dans l’application des textes sur les sujets suivants : le contenu de la politique d’exécution, le réexamen de la politique d’exécution, l’articulation entre politique d’exécution et politique de sélection, l’information apportée au client.

Il était donc nécessaire que l’AMF apporte des clarifications sur son interprétation de la réglementation au regard de la diversité des pratiques observées dans les établissements dans les domaines cités. Ce guide ne recense pas l’ensemble des règles applicables à la meilleure exécution/meilleure sélection, mais vise à préciser des questions de doctrine que l’AMF a identifiées.

Le document a été élaboré à l’issue d’échanges approfondis avec des professionnels et des représentants des épargnants, puis d’une consultation publique.

Sa publication s’inscrit pleinement dans la volonté exprimée par l’AMF dans son plan stratégique 2013-2016 :

– de redonner confiance aux épargnants dans un environnement de marché rendu plus complexe par la directive MIF et par les évolutions technologiques ;
– et de promouvoir une intermédiation fiable et de qualité en fournissant des orientations claires sur les conditions dans lesquelles l’AMF entend voir appliquer la règle de meilleure exécution.

Les principales dispositions du guide portent sur :

– l’élaboration de la politique d’exécution, en suggérant une liste non-exhaustive des facteurs qualitatifs pouvant être pris en compte dans cette politique (par exemple, le recours d’une plateforme à une chambre de compensation ou encore la transparence du processus de formation du prix) ;
– la surveillance régulière de l’efficacité des dispositifs d’exécution des ordres mis en place par le prestataire et le réexamen de la politique d’exécution. Outre la révision annuelle, le guide rappelle que certains événements sont susceptibles d’affecter la capacité de l’intermédiaire à obtenir le meilleur résultat et sont ainsi de nature à susciter un nouveau réexamen de la politique d’exécution ;
– l’élaboration de la politique de meilleure sélection pour les PSI qui confieraient pour exécution à un tiers les ordres qu’ils ont reçus, et son articulation avec les politiques d’exécution des entités sélectionnées ;
– la surveillance régulière et le réexamen de la politique de sélection ;
– l’articulation de l’obligation de meilleure exécution avec les obligations relatives aux avantages et rémunérations et à l’identification et la gestion des conflits d’intérêt ;
– la nécessité de fournir une information claire, précise et non trompeuse aux clients.

Ces dispositions sont d’application immédiate, à l’exception de celles sur le réexamen des politiques de meilleure exécution et de sélection qui devront être appliquées lors du premier réexamen annuel des politiques suivant la publication du guide.

http://www.amf-france.org/Reglementation/Doctrine/Doctrine-list/Doctrine.html?category=III+-+Prestataires&docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2Fcd899cc7-0a78-4172-8355-46ff1af28277

Sites Internet et prestataires proposant des investissements sur le Forex sans y être autorisés

L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) et l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) mettent régulièrement en garde le public contre les activités de plusieurs sites Internet et entités qui proposent des investissements sur le Forex sans y être autorisés.

Les entités sont soumises aux obligations strictes pesant sur les prestataires de services d’investissement fixées dans le Code monétaire et financier et le Règlement général de l’AMF notamment s’agissant de l’application de règles de bonne conduite qui imposent d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle afin de servir au mieux l’intérêt des clients et de favoriser l’intégrité du marché.

Les prestataires de services d’investissement sont tenus d’exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de leur activité.

En cas de violation de celles-ci, les prestataires de services d’investissement sont tenus de réparer les conséquences dommageables de l’inexécution de leurs obligations.

La chambre commerciale de la Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 13 mai 2014.

Cass. com., 13 mai 2014, n° 09-13805