Défiscalisation – Responsabilité du banquier pour manquement au devoir de conseil et de mise en garde

 

Par un arrêt rendu le 20 septembre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a condamné une banque à régler des dommages et intérêts à des investisseurs ayant acquis un bien immobilier dans le cadre d’une opération de défiscalisation déficiente au titre de ses manquements à ses devoirs de conseil et de mise en garde.

Les investisseurs avaient acheté un bien immobilier aux fins de location dans le cadre d’une opération de défiscalisation.

Cet investissement locatif était réalisé au moyen d’un prêt immobilier consenti par la banque.

Insatisfaits des résultats de l’opération de défiscalisation, les emprunteurs ont assigné la banque en responsabilité et obtenu sa condamnation.

Pour la Cour d’appel et la Cour de cassation, l’établissement de crédit a manqué de  mettre en garde ses clients sur les risques liés à l’opération de défiscalisation qui « était hors de proportion avec leurs moyens compte tenu du taux d’endettement élevé et de l’évolution défavorable de leurs revenus ».

Cass. com., 20 sept. 2017, n°15-14176

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Les activités dominantes du cabinet sont le contentieux bancaire et financier et le droit pénal des affaires.

Nous assistons les emprunteurs et les investisseurs dans le cadre de litiges contre les banquiers, les assureurs et leurs intermédiaires, les prestataires de services d’investissement et les conseillers en investissements financiers.

 

Condamnation possible de la banque lorsque l’opération de défiscalisation est déficiente

La cour d’appel de Colmar a jugé, par un arrêt rendu le 8 février 2017, que la banque est responsable si :

  • elle omet de fournir à son client une information claire sur la compréhension de l’opération de défiscalisation qu’il envisage de réaliser
  • elle manque à son devoir de conseil sur l’adéquation entre l’opération envisagée, la situation personnelle de l’intéressé et ses attentes.

L’opération de défiscalisation est relativement complexe dès lors qu’il s’agit d’investissement locatif en vue d’une défiscalisation.

Si l’opération se passe mal, la banque peut être tenue responsable à l’égard de son client.

 

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Tracfin – Lutte contre le blanchiment

La quatrième directive européenne 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015  « anti-blanchiment » vient d’être transposée par ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016.

Les obligations de vigilance qui pèsent notamment sur les banquiers se voient renforcées.

Les personnes assujetties sont notamment tenues de se renseigner auprès de leurs clients sur l’origine et la destination des fonds

En cas d’opérations anormales ou mouvements de fonds anormaux,  elles doivent effectuer une déclaration de soupçon à la cellule Tracfin.

De nouvelles professions sont assujetties à ces obligations de vigilance : intermédiaires en opération de banques et services de paiement, des plateformes de conversion de monnaie virtuelles ou des commerçants de certains biens précieux, en cas de paiements en espèce au-delà d’un certain seuil.

 

Plus d’information :

David Dana

Avocat au Barreau de Paris

 

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La banque BNP Paribas condamnée pour pratique commerciale trompeuse

Par jugement du 11 avril 2016, le Tribunal correctionnel de Paris a condamné la banque BNP Paribas à 187.000 euros d’amende pour pratique commerciale trompeuse dans la commercialisation du fonds commun de placement à capital garanti JET 3.

Le Tribunal correctionnel a jugé que les termes de la brochure commerciale étaient trompeurs dans la mesure où il était indiqué que le placement financier était garanti et que l’investisseur pouvait récupérer le capital investi au terme du contrat.

Or, la banque refusait de restituer les frais d’entrée et de gestion, qui représentaient 10% du capital investi.

Les investisseurs ont donc déposé une plainte pénale et obtenu gain de cause devant la juridiction répressive.

Les brochures publicitaires et plus généralement les informations fournies à un investisseur par un prestataire de services d’investissement doivent être exactes, claires et non trompeuses.

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Recours judiciaires en cas de pertes boursières

Plusieurs recours s’offrent à l’investisseur en cas de pertes boursières.

Si les investissements ont été réalisés au moyen d’un contrat d’assurance-vie souscrit en unités de compte, il convient de vérifier que l’assureur a bien respecté les dispositions du Code des assurances qui l’obligent à remettre à l’assuré un certain nombre de documents obligatoires. En cas de manquement, l’assuré peut exercer, sous certaines conditions, son droit de rétractation, de sorte que les pertes subies peuvent être intégralement annulées.

Si le produit financier a été distribué par un établissement bancaire, il convient de vérifier que le banquier a bien respecté les dispositions du Code monétaire et financier et le Règlement général AMF. En cas de manquement, l’investisseur peut solliciter, sous certaines conditions, des dommages et intérêts d’un montant quasi équivalent à ses pertes.

Ces recours s’appliquent également dans le cas où les investissements ont été réalisés par l’intermédiaire d’un courtier ou d’un conseil en investissements financiers (CIF).

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Parution du décret portant sur les contrats de crédit immobilier aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation

 

Le Décret n° 2016-607 du 13 mai 2016 portant sur les contrats de crédit immobilier aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation  a été publié au journal officiel du 15 mai 2016.

L’analyse de la solvabilité de l’emprunteur  par le banquier sera prévue aux futurs articles R. 312-4 et suivants du Code de la consommation.

L’évaluation de la solvabilité se fonde sur des informations relatives :

« 1° Aux revenus de l’emprunteur, à son épargne et à ses actifs ;

2° Aux dépenses régulières de l’emprunteur, à ses dettes et autres engagements financiers.

Le prêteur tient compte, dans la mesure du possible, des événements pouvant survenir pendant la durée du contrat de crédit proposé tels que, le cas échéant, une augmentation possible du taux débiteur ou un risque d’évolution négative du taux de change en cas de prêt libellé en devise autre que l’euro mentionné à l’article L. 313-64, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016.

Le prêteur ou l’intermédiaire de crédit avertit l’emprunteur de la nécessité de fournir des éléments exacts et complets afin qu’il puisse être procédé à une évaluation appropriée. Il l’informe que le crédit ne peut être accordé lorsque le prêteur ne peut procéder à l’évaluation de solvabilité du fait du refus de l’emprunteur de communiquer ces informations. Le prêteur conserve la preuve de cet avertissement sur support durable pendant la durée du contrat de crédit« .

Le  banquier pourra être condamné s’il ne justifie pas de l’accomplissement des obligations susvisées.

Le mode de calcul du TEG est également précisé, de sorte que les erreurs et le contentieux consécutif devraient diminuer.

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er juillet 2016.

 

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Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation

L’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation a été publiée au Journal Officiel du 26 mars 2016.

Il s’agit de la transposition en droit interne de la Directive européenne 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010.

De nouvelles obligations seront introduites dans le Code de la consommation et le Code monétaire et financier relatives à l’information générale du consommateur, à la remise d’une fiche d’information précontractuelle standardisée européenne (FISE), à l’évaluation de solvabilité, aux explications adéquates et au devoir d’alerte, au service de conseil, à l’évaluation du bien immobilier, aux règles de conduite et de rémunération et aux règles de compétence.

La notion de taux effectif est modifiée pour être substituée par celle de taux effectif annualisé global ou TAEG. Le TAEG sera calculé selon une même formule financière qui sera définie par décret.

1. Le devoir d’explication est précisé par l’ordonnance

Les articles L. 313-11, 313-12 et L. 314-22 du Code de la consommation prévoiront que  :

  • « le prêteur ou l’intermédiaire de crédit devront fournir gratuitement à l’emprunteur les explications adéquates lui permettant de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services accessoires sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière » ;

L’article L. 313-22 du Code de la consommation prévoit que le devoir d’explication porte sur les « risques que la durée du contrat fait courir à l’emprunteur ».

L’obligation d’explication est soumise à la consultation du fichier des incidents de paiement (FICP)  (article L. 751-1 du Code de la consommation).

Le banquier devra justifier de la consultation du FICP  en cas de litige.

2. Le prêteur devra analyser la solvabilité de l’emprunteur selon des critères désormais légaux

L’article L. 313-16 du Code de la consommation prévoit que  :

  • « avant de conclure un contrat de crédit, le prêteur procède à une évaluation rigoureuse de la solvabilité ».

La solvabilité est définie comme la « probabilité qu’il [l’emprunteur] remplisse ses obligations au terme du contrat de crédit ».

La vérification de  solvabilité consistera pour le banquier  à « prendre en compte les facteurs pertinents permettant de vérifier » cette probabilité (L. 313-16 du Code de la consommation).

Le Code de la consommation précise que ces facteurs sont « les informations nécessaires, suffisantes et proportionnées relatives aux revenus et dépenses de l’emprunteur » ainsi que « d’autres critères économiques et financiers  ».

L’évaluation du bien immobilier et le ratio LTV (loan to value), c’est à dire le rapport entre le montant du prêt et la valeur du bien acquis et apporté en garantie devra être précisé dans un rapport écrit (L. 313-22 du même code).

3. Le devoir de mise en garde jurisprudentiel est consacré par l’ordonnance

  • « Le prêteur ou l’intermédiaire de crédit met en garde gratuitement l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui ».

La banque sera débitrice de cette obligation, sans la conditionner au caractère averti ou non de l’emprunteur. La loi va donc au delà de l’obligation jurisprudentielle.

4. Le devoir de conseil

Le devoir de conseil pèsera le cas échéant sur les intermédiaires bancaires définis à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier.

Les principales obligations entreront en vigueur à compter du 1er juillet 2016 pour les contrats dont l’offre a été émise après cette date.

S’agissant des obligations relatives à la publicité ainsi que l’information générale et précontractuelle, celles-ci seront applicables à compter du 1er octobre 2016.

S’agissant de la FISE, des obligations relatives aux prêts en devises étrangères et des nouvelles dispositions relatives au TAEG, celles-ci s’appliqueront à compter du 1er janvier 2017.

 

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Revirement de jurisprudence – Crédit immobilier

La Cour de cassation a opéré un important revirement de jurisprudence en matière de prescription de crédit immobilier par quatre arrêts rendus le 11 février 2016.

Le capital restant dû sera désormais exigible à compter de la déchéance du terme et non plus à la date du premier incident de paiement non régularisé.

Le délai de prescription est toujours de 2 ans.

Par un arrêt du 10 juillet 2014, la Cour de cassation avait jugé que le point de départ pour agir dans le cadre des prêts immobiliers devait se situer à la date du premier incident de paiement non régularisé.

Cette solution fut confirmée par la suite par de nombreux arrêts.

La Cour de cassation change désormais sa position en jugeant que :

  • « à l’égard d’une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l’action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d’échéance successives, l’action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité ».

Il y a donc plusieurs prescriptions.

Les échéances de remboursement se prescrivent à compter de leurs dates d’échéance successives.

Le capital restant dû se prescrit quant à lui à compter de la déchéance du terme.

La banque a deux ans pour agir. A défaut, son action est prescrite.

Cass. 1ère civ. 11 févr. 2016, n° 14-28.383, arrêt 193, n° 14-22.938, arrêt n° 192, n° 14-27.143, arrêt n° 194, et n° 14-29.539, arrêt n° 195

 

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TEG et frais de notaire

Toutes les dépenses mises à la charge de l’emprunteur doivent être prises en compte dans le calcul du TEG d’un prêt notamment immobilier.

Le coût des garanties attachées à ce prêt doit donc être pris en compte.

Néanmoins, les établissements de crédit ne peuvent pas toujours le chiffrer avec exactitude.

Si son caractère déterminable ne peut pas s’apprécier au jour de la date de l’acte de prêt, la banque pourra ne pas l’inclure dans le calcul du TEG.

En revanche, si  les frais de notaire et d’inscription hypothécaire étaient déterminables à la date de l’acte, la banque doit inclure ces frais dans le calcul.

A défaut, les intérêts conventionnels peuvent être annulés et le taux d’intérêt légal s’appliquera, soit en considération des variations régulières annuelles (ex. pour un prêt souscrit en 2006, application du taux légal 2006 en 2006, du taux légal 2007 en 2007, etc.), soit en considération du taux applicable l’année du prêt.

 

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TEG et calcul du taux sur 360 jours

 

 

 

TAUX EFFECTIF GLOBAL (TEG) : le calcul du taux sur 360 jours entraîne la déchéance du droit aux intérêts du prêteur.

 

La Cour de Cassation a jugé que la pratique ancienne des banques consistant à calculer les intérêts d’un prêt sur la base d’une année comptable de 360 jours, l’année lombarde, et non sur l’année civile réelle de 365 ou 366 jours est interdite.

 

De très nombreux prêts sont concernés par cet usage bancaire trouvant son origine en Lombardie, les banquiers préférant calculer les intérêts sur une année théorique de 360 jours (correspondant à 12 mois de 30 jours chacun).

 

Aux termes de sa décision topique, la Cour de Cassation indique, dans des termes de principe que « le taux de l’intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l’acte de prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, sous peine de se voir substituer l’intérêt légal, être calculé sur la base de l’année civile ».

 

Ceci signifie que la déchéance du droit aux intérêts de la banque devra être systématiquement prononcée lorsque l’étude de l’offre de prêt fera apparaître que le taux a été calculé sur 360 jours, ce qui est régulièrement le cas.

 

Attention : il ne suffit pas que le prêt stipule que le calcul du TEG soit effectué sur une année de 360 jours pour que le TEG soit erroné.

 

Il faut établir une analyse financière qui devra le démontrer et intenter le plus souvent une procédure judiciaire.

Enfin, le taux conventionnel, et non le TEG, peut quant à lui être calculé sur une base annuelle de 360 jours à l’égard des professionnels, en cas d’accord de leur part, ce qui est rarement le cas.

 

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